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《中华人民共和国招标投标法》解读

2019-11-29 来源:本站编辑 浏览击量:

巴中市发展和改革委员会

各位领导:

《中华人民共和国招标投标》(以下简称《招标投标法》)经1999830日第九届全国人民代表大会常务委员会第11次会议审议通过,1999830日施行。现行版本是20171227日第十二届全国人民代表大会常务委员会第31次会议修订的版本。下面,我就《招标投标法》有关内容作简要解读,不当之处,请指正。

一、招投标法的立法目的、主体架构、基本原则、概念

(一)立法目的:为规范招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量。

(二)主体架构:《招标投标法》共668条。

第一章是总则,主要阐述了招标投标法的立法目的、适用范围、依法必须进行招标的项目范围、招投标活动的基本原则等基本概念。

第二章是关于招标的规定,包括招标流程、招标人及招标代理机构责任义务、发布招标公告的要求等内容。

第三章是关于投标的规定。包括投标流程、编制投标文件的要求、投标人的责任义务等内容。

第四章是关于开标、评标和中标的规定,主要对开标评标程序、评标委员会组成方式和基本要求、定标和订立合同的基本要求作出了规定。

第五章是法律责任,主要对违反招标投标法的行为应当承担的法律责任作出规定。

第六章是附则,主要对招投标活动中异议投诉处理、哪些依法必须招标的项目可以不招标等内容作出规定。

(三)基本原则:公开、公平、公正和诚信信用是招投标活动的基本原则。公开,主要是指进行招标活动的信息要公开、开标的程序要公开、评标的标准要公开、中标的结果要公开。公平公正,对招标方来说,就是要严格的按照公开的程序开招标,公平的对待每一个投标人。对投标方来说,就是要以正当的手段参与竞争,不得串通投标等。诚实信用,是民事活动的基本原则,招投标活动是以订立采购合同为目的的民事活动,当然也适用这一原则。

(四)两个基本概念:《招标投标法》中两个最基本的概念是招标和投标

招标在一定范围内公开货物、工程或服务采购的条件和要求,邀请众多投标人参加投标,并按照规定程序从中选择交易对象的一种市场交易行为。招标人(招标代理机构)通过事先公布条件和要求众多投标人按照同等条件进行竞争,按照规定程序从中选择定约方。一种择优竞争的采购方式,在平等条件下公平竞争优胜劣汰,从而实现资源的优化配置。

投标是指符合资质条件要求的投标人,按照招标文件的要求并在规定的时间内提交投标文件的活动。

二、必须招标的工程项目规定

按照《招标投标法》规定,在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:

(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目(主要包括五类:一是煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目;二是铁路、公路、管道、水运,以及公共航空和 A1 级通用机场等交通运输基础设施项目;三是电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目;四是防洪、灌溉、排涝、引(供)水等水利基础设施项目;五是城市轨道交通等城建项目)。

(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目(主要包括两类:一是使用预算资金 200 万元人民币以上,并且该资金占投资额 10%以上的项目;二是使用国有企业事业单位资金,并且该资金占控股或者主导地位的项目)。

(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目(主要包括两类:一是使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目;二是使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目)。

上述工程建设项目,施工单项合同估算价在 400 万元人民币以上;重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在 200万元人民币以上勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在 100万元人民币以上,必须进行招标。

举例说明:某房屋建筑工程总投资3000万元,其中使用政府预算资金250万元,民间投资2750万,该项目不需要进行招标。因为该项目不属于大型基础设施、公用事业等项目,且预算资金没有占该项目投资额10%以上。

三、可以不招标的项目规定

就我们机关事业单位、国有企业实施的项目来说,招标是原则,不招标是例外。因为我们实施的项目基本上都属于“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”。此类项目只有具备以下情形之一,并经相关部门批准后,才可以不招标。

1.涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标的项目,按照国家有关规定可以不进行招标;

2.需要采用不可替代的专利或者专有技术;

3.采购人依法能够自行建设、生产或者提供;

4.已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;

5.需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求;

6.国家规定的其他特殊情形(如必须招标的项目,依法开展两次招标失败等情形)。

四、招投标活动的基本要求

1.招标方式上有要求

招标方式分为:公开招标、邀请招标。

公开招标指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。

邀请招标指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。适用于因技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制,只有少量潜在投标人可供选择;或采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大的项目才能邀请招标。

公开招标和邀请招标程序上是相同的,只是邀请对象特定与否的区别,国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,原则上都应当公开招标。若要邀请招标,必须符合以下要求:

(一)因技术复杂或者有特殊要求,只有少数潜在投标人可供选择的;

(二)受自然地域环境限制的;

(三)涉及国家安全、国家秘密的;

(四)采用公开招标的费用占项目总投资的比例过大的;

(五)法律、法规、规章规定不宜公开招标的。

在《中华人民共和国招标投标法》实施过程中,四川省人民政府出台于2006年出台了《四川省政府投资工程建设项目比选办法》,提出另一种选择承包人的形式——比选。但只有以下两类情况,才可以实行比选:

一是项目总投资3000万元人民币的政府投资工程建设项目,单项合同估算价:施工在50-200万元;重要设备、材料采购在30-100万元;勘察、设计、监理在20-50万元。

二是必须招标的项目,依法开展两次招标失败后,经项目主管部门批准,可以进行比选

2.招标程序上有要求。

招标投标活动主要按以下程序进行:

1)招标事项核准(只有审批、核准类项目需要核招标事项,备案类的项目不需要核招标事项);

2)确定招标代理机构(招标组织形式为委托招标的,在我省应按照《四川省国家投资工程建设项目招标投标条例》第十二条的规定,通过比选方式确定招标代理机构)

3)编制招标文件(由招标人及其招标代理机构编制招标文件);

4)行政监督部门对招标文件备案(是否备案无统一规定,目前,我市实行备案制度);

5)发布招标公告及招标文件(公开招标的项目,由招标人及其招标代理机构在指定媒介上发布招标公告;邀请招标的项目,由招标人直接向被邀请投标人发出投标邀请书。目前,我省发布招标公告的指定媒介为“四川省公共资源交易信息网”);

6)开标、评标(招标人及招标代理机构在省、市公共资源交易中心开标,然后由评标委员会进行评标。评标委员会由招标人代表和评标专家组成,成员人数为5人以上的单数,其中,专家不少于成员总人数的2/3。评标专家应从四川省评标专家库中随机抽取,如评标委员会的组建不合法,评标结果是无效的);

7)评标结果公示(招标人及招标代理机构在指定媒体上公示评标结果);

8)定标(招标人根据评标报告和公示情况,按照中标候选人顺序定标,通常第一中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金,或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形,不符合中标条件的,招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人,也可以重新招标);

9)发出中标通知书、签订合同(如果通过定标,产生有中标人,招标人向中标人发出中标通知书并签订合同)。

3、招标时限上有要求。

确定招标代理机构4个日历天发布招标公告5个工作日出售招标文件15个日历天(共不少于20日历天);开标评标1个工作日;评标结果公示(3个日历天);签订合同30个日历天以内。就招标程序来说,从招标人发布招标文件到发出中标通知书,至少要24个日历天。

五、关于监督部门的职责

社会各界普遍认为,招投标监督管理是发展改革部门的职责。这是一种错误认识,应当予以坚决纠正。

20047月,国务院办公厅在《关于进一步规范招投标活动的若干意见》中,对招投标行政监督职责进行了明确规定:发展改革委要加强对招投标工作的指导和协调,加强对重大建设项目建设过程中工程招投标的监督检查。水利、交通、铁道、民航、信息产业、建设、商务等部门按照规定的职责分工对相关领域招投标过程进行监督执法。

《四川省国家投资工程建设项目招标投标条例》对我省发展改革部门和其他行政主管部门的职责进一步进行了细化明确,概括起来就是:发展改革部门指导和协调招投标工作;项目审批部门负责对规避招标、违反招标事项核准规定、违规发布招标公告或资格预审公告等违法行为进行查处,对招标评标无效进行认定;经委、建设、交通、信息产业、水利、林业、商务等有关行政主管部门负责对项目招标投标过程中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标、骗取中标、违法谈判、违法确定中标人、违法转包或非法分包等违法行为进行监督

六、违反招投标法的法律责任

除《招标投标法》外,我国刑法、国务院、中央纪委及国家相关部委,省人民政府、省纪委和省监察厅对违反招投标法作出了一些列责任追究规定,要求对违反招投标法的招标人投标人及其招标代理机构、评标专家等招投标当事人,以及国家工作人员,视违法情节予以经济责任追究、行政处罚、党纪政纪处分和刑事责任追究。此外,国家机关工作人员在招标投标活动中收受他人钱财的,刑法和党纪政纪规定必须按受贿处理。这些规定,涉及违反招投标行为方方面面,我在此不能作一一介绍。据有的学者统计,针对常见的近50种违法行为,各种经济责任、行政责任、党纪政纪责任和刑事责任就达数百条处罚规定。

严格执行招投标法律,不仅关系到国家行政机关及其工作人员依法行政,也关系到领导干部和国家工作人员廉洁从政。《招标投标法》实施以来,从法律到法规,从国务院行政法规到各级地方政府行政规章,一直在不断完善招投标法律体系,这充分说明国家对招投标工作的高度重视,在不断规范招投标工作的同时,也在不断地严明招投标法律的“刚性”。工程建设领域是“六大”高发易发腐败领域之一,是各种势力集团追逐利益的乐土,也是很多国家工作人员特别是领导干部沦为腐败分子的瘟床,我们应该高度警醒和自律。

七、目前招投标工作中存在主要问题

(一)中介素质和水平不高一是社会中介组织不“中”。 主要表现招标文件违规编制上:为特定对象量身定制。一些代理机构和业主为使特定对象中标,以施工质量或技术要求等为借口,在设置企业资质时提高企业资质或设定特定专业,或者设立“双资质”且不允许联合体投标。有意设置“陷阱”。按照《省进一步要求》要求招标文件统一使用省招标文件范本,原则不能修改范本。如果因为特殊项目的特殊要求,对范本修改后的地方必须加黑或用异体字表示,提醒投标人注意。但为达到特定对象中标,代理机构或招标人在招标文件范本的投标人须知、投标文件格式和专用合同条款等地方加几个字或修改几个字,从而改变范本要求的原意。二是专业化组织不“专”。为招标人提供合法的、有价值的专业咨询服务,是招标代理机构的工作宗旨和价值所在。但现状是:一些招标代理人员的服务只在于“跑腿”,忽略了咨询服务属性。部分代理人员根本不懂建设工程的基本知识,甚至招标程序都不熟悉,代理过程中出现许多常识性错误导致招标投标过程不顺利,甚至招标失败。三是工作人员管理不“严”。主要表现为:个别招标代理工作人员(俗称“评标串串”通过贿赂操纵专家让特定投标人中标,再收取一定的费用。个别投标人为了能够稳妥中标,一般会在投标前主动找到这些“串串”合作。加之各地专家相继加入QQ群,部分专家在被通知评标后也会通过QQ群主动透露相关信息。很多时候,一些标专家抽取结束几分钟后,一些“串串”便获取了所有评标专家准确信息,通过各种方式向专家联络,致使专家评标不公

(二)评标专家问题众多目前在专家评标中主要存在个突出问题:一是评标不“专业”。多数专家不是研究招标文件的施工监理、勘察设计的技术方案和措施是否科学合理,而主要以企业资质、投标文件格式、项目配备技术人员等要求进行评标打分未体现出专业水平。二是履职不“公正”。部分专家有目的挑刺,将标书中的细微失误认为重大偏差,而忽略一些重要问题,有时具有明显的倾向性,但监标人依法却无权干涉

(三)监管合力难以形成。一是处理权限受制。招标代理机构的管理是建设行政主管部门,评标专家的认定和管理是省级发展改革部门,我市相关部门对他们的管理、处理难度大。二是监管对象众多。在招投标违法违纪的查处中,涉及到国家行政机关、企业、行业协会、中介机构等行政、事业、团体单位,又涉及到投标人、招标人、监督人员、评标专家、代理机构从业人员等社会个体。三是监管职能分散导致弱化发展改革部门指导和协调招标投标工作。经委、建设、交通、信息产业、水利、林业、商务等行政主管部门按照职责分工负责所辖领域建设项目招标投标活动的监督执法。财政部门负责对政府投资工程招标项目的预算投资额的评审;会同有关部门对施工过程中的设计和工程量变更、新增工程价款结算进行评审认定。审计机关负责对项目实施审计监督。政府法制工作部门负责对各地政府出台的涉及招标投标的规范性文件进行合法性审查;指导或受理范围内涉及招标投标的行政复议。政务服务中心负责开标评标活动的现场管理。现行的招投标多部门监管的格局,客观上造成了当前监督缺位、越位、错位和不到位的状况

(四)开评标程序有待完善。目前,现行的开评标程序是:到规定开标时间,实行唱标。经过唱标,投标人就知道自己投标报价的排序抽取评标专家是在唱标后进行(一般在上午10点至11进行抽取),而评标专家是在当日下午2:30左右才到评标室评标,这中间有4个小时左右的时间。少数不法投标人根据其投标报价排序和等待专家到场的4个小时时间,四处活动、打听评标专家信息联系、勾兑评标专家,导致专家评标不公。

(五)网络监管尚未建立。企业诚信问题是招投标中的大问题,该问题若不能有效解决,招投标市场不能有大的好转。我省虽然在几年前就在着手建立市场诚信体系,目前各地区,各行业都在逐步建立完善信用信息公示平台,这些平台还存在不够统一、信息不能完全对接的问题。以致一些违法企业在某地违法,转移阵地可以再次违法;或者在某一行业被限制投标,在另一行业的项目中仍然可以投标,很难形成“一地违法,处处受限”的局面。同时,目前的评标现状是封闭式评标、评标时间短,评标专家在较短的时间内难以辨别相关证件、业绩资料的真伪,便给一些企业利用假证书及资料骗取中标提供了可乘之机。

(六)公职人员非法干涉。国家和的法规文件中,罗列了公职人员非法干涉招投标的种种表现主要为:要求依法必须进行招标的项目不招标;要求依法应当公开招标的项目不公开招标,将其违规批准或决定为邀请招标,或是假借招商引资项目、开工时间紧迫和保密、应急工程等理由规避招标;要求备案部门在审查招标文件时设置较高或较苛刻资质条件,为其理想中标人量身打造评分标准,同时排斥其他潜在投标人;干扰、限制、阻碍招投标监督执法部门依法查处招投标违纪违法案件;或者以其他方式非法干涉评标活动,影响中标结果。

八、进一步强化招投标监管工作的建议

(一)加强中介机构的管理。建议市、县相关监督部门对招标代理机构:建立招标文件集中检查制度。对招标文件除进行日常的备案外,还要进行集中检查或随机抽查工作。对检查发现的问题进行通报,对文件编制有严重质量问题的予以处罚。建立工作通报和廉政教育制度。有计划地组织招标代理从业人员培训学习,了解工作中存在的普遍问题,学习相关法律知识,不断增加从业人员的守法意识,坚持依法代理,合法经营,切实维护招投标双方的合法权益,维护法律法规的严肃性。规范招标文件编制工作严格落实《四川省国家投资工程建设项目招标人使用标准文件进一步要求》(2008年版)和四川省发展和改革委员会关于印发《省进一步要求》修改、补充和解释(一)(二)通知等相关文件要求严格招投标文件的格式和内容,任何人不得擅自修改范本格式及增删内容。如需进行变动,必须对范本修改后的地方加黑或用异体字标识后才进行备案。

(二)加强专家的监督管理。《招投标法》规定评标专家独立评标,任何单位和个人不得干涉专家评标。按目前《四川省评标专家库管理办法》规定:省级各部门原有的专家名册纳入四川省评标专家库统一管理。各市、州、县(市、区)人民政府及其部门不得设立评标专家库。因此,各市及县(市、区)无权建立国家投资工程建设项目评标专家库。我们需要做的就是依照职责分工,加强对评标专家评标活动的监督,及时纠正违法违规行为。并将监督中发现的问题及时通知四川省评标专家管理委员会。

(三)招投标监管各行其职<

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